L'indennità per l'avviamento commerciale

L'avviamento commerciale viene tutelato dall'ordinamento mediante varie previsioni e, fra queste, una riguarda anche la cessazione del contratto di locazione dell'immobile in cui è stata esercitata l'attività. Le norme di riferimento sono sempre quelle della legge dell'equo canone 392 del 27 luglio 1978 (artt. 34-35), ma negli anni la giurisprudenza ha chiarito i suoi problemi applicativi.

a cura di Ettore Ditta, avvocato

Relativamente alla locazione degli immobili, il diritto a ricevere un'indennità per la perdita dell'avviamento è stato riconosciuto al conduttore fin dall'entrata in vigore della legge 253 del 23 maggio 1950 
(che prevedeva un congruo compenso da pagare al conduttore nel caso in cui cessasse la proroga legale per la necessità del locatore di destinare l'immobile a esercizio della propria normale attività commerciale e tale attività era identica a quella già esercitata dal conduttore). 
La successiva disciplina, introdotta dalla legge 19 del 27 gennaio 1963, era più articolata: si prevedeva che il compenso per la perdita dell'avviamento fosse legato alla perdita effettiva dell'avviamento da parte del conduttore, in relazione alla cessazione del rapporto di locazione dell'immobile, e a un vantaggio concreto per il locatore consistente nel fatto che il suo immobile, al momento del termine della locazione aveva un valore economico maggiore rispetto a quello sussistente nel momento in cui il contratto aveva avuto inizio. 
Tali principi sono stati infine radicalmente modificati, rispetto al regime previgente, dalla legge sull'equo canone 392 del 27 luglio 1978 [CI78-569; CI79-499; CI90-1226], che disciplina questa materia agli artt. 34 e 35, per i nuovi contratti, e agli artt. 69 e 73, per i rapporti in corso al momento dell'entrata in vigore della legge stessa. 
Il provvedimento prevede il pagamento dell'indennità di avviamento commerciale in quanto la sede in cui viene esercitata l'attività stessa è un elemento fondamentale dell'azienda e la necessità di spostare la sede comporta, per il conduttore, un disagio e un costo notevoli che devono essere compensati; inoltre, se il nuovo conduttore dell'immobile intende svolgere attività identica o simile a quella precedentemente esercitata, egli usufruisce della clientela che apparteneva al precedente conduttore e l'acquisizione di questo vantaggio merita di essere compensato. 
La giurisprudenza, in proposito, ha affermato che il diritto all'indennità di avviamento commerciale è automaticamente collegato alla cessazione del rapporto non imputabile al conduttore, presumendosi la sussistenza di un danno per il solo fatto di dovere trasferire altrove l'attività imprenditoriale e che quindi si deve attribuire all'indennità suddetta non solo una funzione di risarcimento per l'eventuale perdita di avviamento, ma anche una funzione riparatoria; che infatti ratio dell'indennità è costituita sia dall'esigenza di garantire il mantenimento della clientela sia dalla necessità di conservare, anche nel pubblico interesse, le imprese già esistenti, le quali subiscono di regola un danno qualora siano costrette a spostarsi altrove a causa della cessazione del rapporto di locazione su iniziativa del locatore (Pret. Siracusa, 22 ottobre 1997). 
Di recente è stato presentato il progetto di legge 1353 del 17 luglio 2001, col quale si vorrebbero abrogare gli artt. 27-42 della legge 392/1978, poiché si ritiene che tali previsioni ostacolino la stipulazione dei contratti di locazione nel settore dell'uso diverso e che sia preferibile liberalizzare l'intero settore riconducendolo alla sola disciplina del codice civile, considerata come sufficiente per consentire alle parti di stipulare contratti idonei a mediare le contrapposte esigenze. 
Secondo il progetto di legge della disciplina attuale resterebbero in vita soltanto i limiti relativi alla durata del contratto (non inferiore a 4 anni) e l'obbligo per il locatore di corrispondere al conduttore l'indennità per la perdita dell'avviamento (peraltro in misura e con modalità diverse rispetto alla disciplina vigente). 

L'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale è dovuta per tutti gli immobili urbani che sono adibiti a uso diverso da quello abitativo e nei quali viene esercitata attività industriale, commerciale e artigianale oppure una attività di interesse turistico compresa fra quelle di cui all'art. 2 della legge 326 del 12 marzo 1968 (sulle opere alberghiere e turistiche). La misura dell'indennità varia in relazione all'attività svolta nell'immobile: 

• diciotto mensilità per le attività industriali, commerciali e artigianali e per le attività di interesse turistico; 
• ventuno mensilità per le attività alberghiere. 

Inoltre, se l'immobile viene da chiunque adibito all'esercizio della stessa attività oppure di attività già incluse nella medesima tabella merceologica che siano affini a quella già esercitata dal conduttore uscente, a quest'ultimo è dovuta una indennità supplementare che è pari all'importo delle indennità sopra viste (per le tabelle merceologiche bisogna fare riferimento al D.M. 30 agosto 1971, che determina le tabelle merceologiche previste dalla legge 426 dell'11 giugno 1971). 
L'ulteriore indennità è dovuta al conduttore anche quando il nuovo esercizio dell'attività identica o affine venga iniziato non immediatamente, ma entro il termine di un anno dalla cessazione del precedente rapporto di locazione. Per evitare ingiustificati arricchimenti, la legge stabilisce che l'indennità è dovuta solo se il rapporto locativo sia giunto alla sua normale conclusione e la esclude espressamente quando la cessazione del rapporto di locazione dipende da risoluzione per inadempimento o disdetta o recesso del conduttore o da una delle procedure previste dal R.D. 267 del 16 marzo 1942 (legge fallimentare). Il riconoscimento dell'indennità di avviamento, inoltre, viene escluso anche quando cessano rapporti di locazione relativi a immobili che sono utilizzati per lo svolgimento di attività che non comportano contatti diretti con il pubblico degli utenti e dei consumatori nonché destinati all'esercizio di attività professionali, ad attività di carattere transitorio e, infine, agli immobili complementari o interni a stazioni ferroviarie, porti, aeroporti, aree di servizio stradali o autostradali, alberghi e villaggi turistici. 
L'indennità deve essere pagata al conduttore prima di potere dare esecuzione al provvedimento di rilascio dell'immobile che è condizionato dall'avvenuto pagamento. Invece l'indennità dovuta per il nuovo esercizio di attività identica o affine dev'essere corrisposta quando comincia il nuovo esercizio.
Al fine di limitare l'effetto condizionante dell'esecuzione del provvedimento di rilascio e di evitare strumentalizzazioni della disciplina originariamente prevista, l'art. 9 del D.L. 551 del 30 dicembre 1988 [CI89-113], convertito nella legge 61 del 21 febbraio 1989 [CI89-297], ha integrato l'art. 34 con un ultimo comma ai sensi del quale nel giudizio relativo alla spettanza e alla determinazione dell'indennità per la perdita dell'avviamento, le parti hanno l'onere di quantificare specificamente l'entità della somma reclamata o offerta e la corresponsione dell'importo indicato dal conduttore o, in difetto, offerto dal locatore o comunque risultante dalla sentenza di primo grado consente, salvo conguaglio all'esito del giudizio, l'esecuzione del provvedimento di rilascio dell'immobile. 
L'art. 36, comma 2 stabilisce che, nel caso di sublocazione o cessione del contratto di locazione, l'indennità deve essere liquidata a colui che risulta conduttore al momento della cessazione effettiva della locazione. 
Alle locazioni in corso al momento dell'entrata in vigore della legge dell'equo canone ha provveduto l'art. 69, comma 8. 

Titolare del diritto di ricevere l'indennità è il conduttore dell'immobile. Nel caso in cui vi sia stata la sublocazione o la cessione del contratto di locazione, l'indennità deve essere pagata a chi risulta essere conduttore nel momento della cessazione effettiva del contratto di locazione. Nell'ipotesi di sublocazione l'indennità spetta non al subconduttore, ma al conduttore-sublocatore, salva la configurabilità di analogo diritto del subconduttore nei confronti del sublocatore (Cass., sent. n. 692, 24 gennaio 1994; Cass., sent. n. 9677, 3 ottobre 1997). Peraltro il fatto che il conduttore abbia prestato acquiescenza alla disdetta del contratto di locazione comunicatagli dal locatore (ancorché nulla perché non contenente la specifica indicazione del motivo del diniego di rinnovazione ex art. 29 della legge 392/1978) non determina il venire meno del suo diritto alla corresponsione dell'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale (Cass., sent. n. 9545, 29 settembre 1997). È stato chiarito che il diritto all'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale, al pari del diritto di prelazione e di riscatto (artt. 38 e 39), spetta al conduttore di immobile urbano con destinazione non abitativa, sempre che egli vi eserciti un'attività produttiva o commerciale a contatto diretto con il pubblico, sia pure come contitolare o consocio di una società di persone della relativa impresa con soggetti estranei alla titolarità del rapporto locativo (Cass., sent. 11363, 19 dicembre 1996). 

L'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale ha natura di obbligazione legale perché è la legge che espressamente la prevede e ne determina la misura. Quindi il locatore non può chiedere di subordinare il pagamento dell'indennità alla dimostrazione che vi sia stato un concreto avviamento (Cass., sent. n. 2616, 14 aprile 1986), il locatore non ha la possibilità di liberarsi della sua obbligazione dimostrando che, per quanto riguarda quel particolare immobile, in realtà non sussiste alcun effettivo avviamento da compensare, né che l'avviamento sussiste ma in misura inferiore a quella risultante dall'applicazione dei criteri di calcolo previsti dalla legge; e neppure il conduttore ha il diritto di dimostrare che nella realtà l'avviamento è di entità maggiore rispetto a quella risultante dall'applicazione dei criteri di calcolo previsti dalla legge (Cass., sent. n. 2734, 26 aprile 1985). 
In ogni caso il carattere automatico del diritto del conduttore all'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale comporta solo che il conduttore sia esonerato dalla prova della sussistenza in concreto dell'avviamento e del danno conseguente al rilascio, ma non implica che tale diritto consegua alla sola destinazione dell'immobile a una delle attività protette, quando manchi la prova, da fornirsi dal conduttore, che a esse l'immobile sia stato concretamente adibito (Cass., sent. n. 4430, 10 maggio 1996). 
Peraltro la Cassazione ha precisato che, in considerazione della previsione dell'art. 34, nonché dal raffronto con la disciplina della legge 19/1963, il diritto all'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale consegue automaticamente e in misura prestabilita alla cessazione del contratto di locazione di immobile adibito a uso diverso da quello di abitazione, senza che sia necessaria la sussistenza in concreto dell'avviamento e della sua perdita e senza che rilevi la circostanza che il conduttore, successivamente alla disdetta del contratto, abbia cessato di svolgere ogni attività nell'immobile locato prima della cessazione del rapporto (Cass., sent. n. 12279, 16 settembre 2000). 
In ogni caso, ai fini della determinazione dell'indennità a norma dell'art. 69 della legge 392/1978, il giudice di merito può fare ricorso a indici di valutazione diversi da quello del canone corrente di mercato per i locali aventi le medesime caratteristiche, soltanto nell'ipotesi di motivata impossibilità di fare riferimento al criterio imposto dalla legge (Cass., sent. n. 4272, 15 maggio 1997). 
Qualora il conduttore intenda rinunciare all'indennità, la rinuncia è valida soltanto dopo che il contratto di locazione sia scaduto. È legittima infatti la rinuncia successiva che abbia avuto luogo in sede transattiva (Cass., sent. n. 6634, 12 novembre 1986). 
Se invece il conduttore ha reso unitario, conformemente agli accordi contrattuali, un immobile mediante il collegamento, anche strutturale, dei locali affittatigli l'indennità che gli spetta per la perdita dell'avviamento commerciale si deve calcolare sull'intero canone, anche se è stato indicato, come criterio di computo, il valore dell'uso di ciascuno di tali locali (Cass., sent. n. 5408, 17 giugno 1997). 

Oltre alle ipotesi specificamente indicate dalla legge, l'indennità non è dovuta al conduttore anche in altri casi individuati dalla giurisprudenza: 

• qualora l'immobile venga acquistato dal conduttore (Pret. Roma, 3 ottobre 1989); 
• nel caso in cui il rapporto di locazione cessi per impossibilità sopravvenuta, come avviene quando l'immobile è stato completamente distrutto (Cass., sent. n. 576, 23 dicembre 1987); 
• se il conduttore fallisca (Trib. Messina, 4 novembre 1989); 
• qualora la locazione venga a cessare perché il conduttore ha deciso di esercitare il diritto di prelazione previsto dall'art. 38 della legge dell'equo canone, dato che i due benefici dell'avviamento e della prelazione non sono cumulabili (Corte Cost., sent. n. 128, 5 maggio 1983);
• qualora il conduttore abbia unilateralmente operato un mutamento d'uso dell'immobile, tale da rendere applicabile un regime giuridico diverso, senza che il locatore ne abbia avuto conoscenza (Cass., sent. n. 10723, 11 agosto 2000); 
• qualora il conduttore, dopo la cessazione del rapporto, abbia preso in locazione altra unità immobiliare nel medesimo stabile in cui si trovava l'immobile oggetto del precedente rapporto (Trib. Roma, 18 febbraio 1998). 

L'art. 34, comma 3, legge 392/1978 condiziona l'esecuzione del provvedimento di rilascio all'avvenuta corresponsione dell'indennità. 
La Cassazione ha affermato che l'art. 34 attribuisce al conduttore un diritto di ritenzione sull'immobile, precisando però che tale modalità di autotutela del credito non comporta una vera e propria proroga del rapporto contrattuale che ormai si è estinto, in quanto il conduttore non è abilitato a un ulteriore godimento del bene, ma solo a trattenere l'immobile in custodia nell'interesse proprio (Cass., sent. n. 5579, 14 ottobre 1988) e non anche al godimento dell'immobile; di conseguenza se il conduttore ha pure continuato a godere dell'immobile, il locatore ha diritto a un indennizzo, ai sensi dell'art. 2041 cod. civ. (arricchimento senza causa), nella misura del canone di mercato, opponibile in compensazione al credito del conduttore per l'indennità di avviamento ex art. 1242 cod. civ. (Cass., sent. n. 12727, 23 dicembre 1993). La Cassazione ha però affermato anche che, pur non essendo configurabile in base all'art. 69, comma 8, un vero e proprio diritto di ritenzione del conduttore, deve tuttavia ritenersi che fino alla corresponsione (o all'offerta) di tale indennità il conduttore ha il diritto di detenere l'immobile e di continuarne il godimento secondo le modalità contrattuali, senza essere tenuto a versare null'altro che il canone contrattuale e neppure questo se dimostra di essersi limitato a detenere l'immobile senza farne alcun uso (Cass., sent. n. 10784, 29 ottobre 1993). 
Successivamente la Cassazione è tornata sul problema e ha affermato che l'art. 34, comma 3, non si limita a prevedere un mero diritto di ritenzione a favore del conduttore, ma regola un effetto del rapporto di interdipendenza fra le reciproche obbligazioni di riconsegna dell'immobile e quella di pagamento dell'indennità, che rende la prima inesigibile per difetto di contemporaneo adempimento o di offerta di adempimento dell'obbligazione dell'altra parte, con la conseguenza che, fino a quando non sia stata corrisposta l'indennità, il conduttore ha diritto di protrarre la detenzione e il godimento dell'immobile per l'esercizio della sua attività commerciale, senza che da tale attività possa derivare alcuna responsabilità a suo carico a titolo di maggiore danno ai sensi dell'art. 1591 cod. civ. (Cass., sent. n. 9747, 8 novembre 1996). In un suo ultimo e più recente intervento in materia, la Suprema Corte ha deciso che la disposizione dettata dall'art. 34 costituisce espressione della tutela dell'avviamento e non si limita ad attribuire un mero diritto di ritenzione al conduttore, perché gli consente la protrazione dell'esercizio dell'attività economica sull'immobile verso il pagamento di un corrispettivo che coincide con quello del precedente rapporto contrattuale dovuto, peraltro, anche nell'ipotesi in cui il conduttore, per sua scelta, non utilizzi l'immobile, salvo che costui non rinunzi anche alla mera detenzione dell'immobile, effettuandone la riconsegna al locatore, o facendogliene offerta ai sensi dell'art. 1216 cod. civ. (Cass., sent. n. 5098, 26 maggio 1999). 

La Cassazione ha anche chiarito che in tema di immobili urbani adibiti a uso non abitativo, l'art. 7, comma 2, del D.L. 551/1988, convertito nella legge 61/1989 (che prevede, nelle ipotesi in cui la data fissata nel provvedimento per il rilascio del bene ricada nel periodo di sospensione della esecuzione di tali provvedimenti indicato dall'art. 7, comma 1, che il locatore debba essere compensato della ritardata eseguibilità del rilascio col pagamento del doppio del canone), non ha inteso sopprimere la tutela assicurata al conduttore dall'art. 34 della legge 392/1978, che condiziona il rilascio dell'immobile locato alla corresponsione in favore del conduttore della indennità di avviamento e che, pertanto, deve ritenersi applicabile nelle sole ipotesi in cui la esecuzione del rilascio abbia trovato ostacolo esclusivo nella sospensione, di carattere generale, e temporaneo, di tutti i provvedimenti di rilascio di cui al comma 1 dell'art. 7 e non anche nei casi in cui la esecuzione del rilascio non avrebbe potuto comunque avere luogo a causa del mancato pagamento della indennità di avviamento (Cass., sent. n. 5098, 26 maggio 1999). 

Nel giudizio di risoluzione del rapporto di locazione di un immobile a uso non abitativo, le obbligazioni di pagamento delle indennità per la perdita dell'avviamento commerciale e quella di rilascio dell'immobile sono fra loro in rapporto di reciproca dipendenza in quanto ciascuna prestazione è inesigibile in difetto di contemporaneo adempimento dell'altra, con la conseguenza che la legge, subordinando il rilascio dell'immobile al pagamento dell'indennità, specularmente condiziona il pagamento dell'indennità al rilascio e instaura così tra le due obbligazioni una interdipendenza che costituisce fondamento per un'eccezione di inadempimento ai sensi dell'art. 1460 cod. civ. o per una eccezione assimilabile alla stessa (Cass., sent. n. 580, 17 gennaio 2001). 

Poiché l'esecuzione per rilascio di immobile inizia con l'accesso dell'ufficiale giudiziario, anche se le parti in tale circostanza concordano un rinvio dell'immissione in possesso in attesa di definire l'ammontare dell'indennità per la perdita di avviamento commerciale, l'esecutato può fondatamente proporre opposizione ai sensi dell'art. 615, comma 2, cod. proc. civ., per la mancata corresponsione di essa, salva l'incidenza, sul regolamento delle spese (art. 92 cod. proc. civ.), dell'accordo sul rinvio, seguito dalla cessazione della materia del contendere, se si verifica nel corso del giudizio la condizione legale della proseguibilità dell'esecuzione (Cass., sent. n. 658, 23 gennaio 1998). 

(1) Gabrielli G. e Padovini P., La locazione di immobili urbani, Cedam, Padova, 2001.